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La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 28378 dell’11 ottobre 2023, ha accolto il ricorso di un lavoratore che era stato licenziato grazie alle risultanze delle investigazioni disposte dal datore di lavoro a fini difensivi.

La Corte ha ritenuto inutilizzabili nel processo i resoconti delle investigazioni in quanto i dati sarebbero stati raccolti illecitamente in violazione della normativa privacy.

Nello specifico si trattava di un caso in cui l’agenzia investigativa, a cui la società aveva dato mandato, aveva subappaltato il servizio di investigazione ad altro investigatore privato senza indicare nel primo mandato il nominativo di quest’ultimo e ciò in spregio alla normativa privacy e in particolare dell’autorizzazione n. 6/2016 (Trattamento dei dati sensibili da parte degli investigatori privati) e dell’allegato A.6. al d.lgs. 196/2003 rappresentante il Codice di deontologia e di buona condotta per i trattamenti di dati personali effettuati per svolgere investigazioni difensive del 19.12.2018.

Come noto, tali provvedimenti (art. 4 dell’aut. N. 6/2016 e art. 8, comma 4 e 5, Codice di deontologia) dispongono che “L’investigatore privato deve eseguire personalmente l’incarico ricevuto e può avvalersi solo di altri investigatori privati indicati nominativamente all’atto del conferimento dell’incarico, oppure successivamente in calce a esso qualora tale possibilità sia stata prevista nell’atto di incarico (…). Nel caso in cui si avvalga di persone autorizzate al trattamento dei dati per suo conto, l’investigatore privato rende specifiche istruzioni in ordine alle modalità da osservare e vigila, con cadenza almeno settimanale, sulla puntuale osservanza delle norme di legge e delle istruzioni impartite. Tali soggetti possono avere accesso ai soli dati strettamente pertinenti alla collaborazione a essi richiesta”.

La Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, ha sancito la natura normativa del codice deontologico di cui all’allegato A.6. del D.Lgs. n. 196 del 2003 stabilendo che lo stesso può e deve essere individuato e applicato anche d’ufficio dal giudice e che la violazione del predetto codice determina l’inutilizzabilità nel processo dei dati raccolti.

E così, avendo accertato l’assenza nel mandato investigativo dell’indicazione degli investigatori “esterni” che avevano eseguito le indagini in virtù dell’appalto conferito a quest’ultimi da parte dell’ente investigativo a cui era stato conferito mandato, la Corte ha sancito l’inutilizzabilità (in senso assoluto) della relazione investigativa e dei dati da essa evincibili.

Il caso trattato dalla Corte aveva ad oggetto un episodio precedente alla novella del 2018 (D.Lgs. n. 101 del 2018) che ha adeguato il Codice Privacy al GDPR.

Secondo la normativa all’epoca in vigore, l’inutilizzabilità dei dati raccolti in violazione della normativa privacy era espressamente prevista dal Codice privacy all’art. 11, comma 2, che stabiliva che “I dati personali trattati in violazione della disciplina rilevante in materia di trattamento dei dati personali non possono essere utilizzati”.

Secondo la Corte di Cassazione tale inutilizzabilità deve ritenersi come assoluta e determina l’impossibilità per il datore di lavoro di porre a fondamento di una contestazione disciplinare i dati raccolti e poi di produrli in giudizio come mezzo di prova, così come per il giudice di merito di porli a fondamento della sua decisione.

Il D.Lgs. n. 101 del 2018 ha abrogato l’art. 11 sostituendolo con l’art. 2 decies che ha mantenuto la medesima formulazione prevedendo però un richiamo espresso nell’articolo a quanto previsto dall’art. 160 bis secondo cui “La validità, l’efficacia e l’utilizzabilità nel procedimento giudiziario di atti, documenti e provvedimenti basati sul trattamento di dati personali non conforme a disposizioni di legge o di Regolamento restano disciplinate dalle pertinenti disposizioni processuali”.

Orbene, come rilevato dalla stessa Corte di Cassazione, nel Codice di Procedura Civile non esiste la categoria giuridica dell’inutilizzabilità della prova (a differenza del Codice di Procedura penale) e, pertanto, da tale lacuna potrebbe dedursi che nel processo civile la predetta clausola di salvezza (art. 160 bis Codice Privacy) implicherebbe la possibilità per il giudice di decidere discrezionalmente caso per caso se il dato raccolto illecitamente sia utilizzabile o meno prescindendo dalla illiceità della formazione del dato e del suo trattamento.

Si potrebbe sostenere, quindi, che per le investigazioni, ovvero per i mandati investigativi affidati successivamente al 19 settembre 2018 (entrata in vigore del d.lgs. 101/2018), l’eventuale omessa indicazione nel mandato del nominativo degli investigatori “esterni” incaricati di svolgere le investigazioni non comporti l’inutilizzabilità assoluta dei dati raccolti rimanendo in capo al giudice il potere discrezionale di decidere sull’utilizzabilità o meno di tali dati.

Il condizionale è d’obbligo perché la stessa Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, seppur non esprimendo alcun principio di diritto sul punto, ha avuto comunque modo di criticare una lettura possibilista precisando che la categoria dell’inutilizzabilità della prova, seppur non espressamente prevista dal Codice di procedura civile, sarebbe comunque evincibile dal complessivo sistema processuale civile nonché dall’interpretazione giurisprudenziale.

Appare quindi opportuno che le società di investigazione adeguino i propri mandati prevedendo (ove già non l’avessero fatto) la possibilità di delegare le investigazioni ad altro ente investigativo o investigatore “esterno”, il quale dovrà poi essere specificatamente e nominativamente inserito nel mandato investigativo anche successivamente in calce a esso nel caso in cui il sub appalto venisse conferito successivamente al conferimento dell’incarico.

Escludendo il dovere di inserire nel mandato il nominativo degli investigatori “interni” dipendenti dell’ente investigativo a cui è affidato l’incarico, è consigliabile, nel caso di sub appalto delle investigazioni ad un ente investigativo “esterno” l’indicazione nel mandato anche dei singoli investigatori che materialmente svolgono l’indagine per conto del sub appaltatore e ciò -in via prudenziale- nell’incertezza che si tratti di dipendenti del subappaltatore ovvero di ulteriori investigatori esterni di quest’ultimo (ipotesi che potrebbe essere scongiurata prevedendo nel contratto di subappalto l’impossibilità per il subappaltatore di delegare a sua volta investigatori “esterni”).

È inoltre dubbio se fra gli investigatori “interni” (per i quali non è necessaria la menzione nominativa sul mandato) debbano intendersi ricompresi anche i collaboratori “free lance” che collaborano con l’agenzia incaricata come lavoratori autonomi o parasubordinati.

Anche in questo caso, nell’incertezza del dato normativo, visto il rischio di inutilizzabilità delle risultanze investigative, appare prudenziale indicare nominativamente anche questo tipo di collaboratori all’interno del mandato o anche successivamente in calce ad esso.

Data di pubblicazione
25.10.2023

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